trattacausa

La trattazione della causa

Sommario:

1. L’udienza di prima comparizione.

2. Le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio:
a) le eccezioni in generale;
b) le eccezioni di merito;
c) le eccezioni di rito e di merito non rilevabili d'ufficio;
d) in particolare: le eccezioni di rito non rilevabili d'ufficio.

3. La prima udienza di trattazione:
a) aspetti generali;
b) il libero interrogatorio delle parti;
c) il tentativo di conciliazione;
d) la comparizione delle parti o del loro procuratore;
e) l'omessa comparizione delle parti e la mancata conoscenza dei
fatti di causa da parte del procuratore.

4. Le attività consentirte alle parti nella prima udienza di trattazione:
a) la proposizione di nuove eccezioni e di domande riconvenzionali da parte dell'attore;
b) la chiamata di terzo;
c) l'emendatio libelli;
d) la possibilità di replica delle parti.

5. L'ammissione dei mezzi di prova.

6. Il sistema delle preclusioni:
a) le preclusioni in ordine alla deduzione dei fatti;
b) le preclusioni in ordine alla ammissibilità delle prove.

1. L’udienza di prima comparizione (articolo 180)

Il D.L. del 18 ottobre 1995, ha introdotto nella disciplina della trattazione
delle cause civile, modificando la rubrica e l’articolo 180, una "udienza di
prima comparizione". Il primo comma della disposizione stabilisce che
"all’udienza fissata per la prima comparizione il giudice verifica d’ufficio la
regolarità del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti
previsti dall’articolo 102, secondo comma, dall’articolo 164, dall’articolo 167,
dall’articolo 182 e dall’articolo 291 primo comma". Le norme richiamate
riguardano l’ordine di integrazione del litisconsorzio necessario, il rilievo
della nullità della citazione e della domanda riconvenzionale, con i conseguenti
provvedimenti di rinnovazione o integrazione, la verifica della regolarità della
costituzione delle parti, in relazione ad eventuali difetti di rappresentanza,
assistenza o autorizzazione, con i conseguenti provvedimenti diretti ad
eliminare tali irregolarità, il rilievo della nullità della notificazione della
citazione, con il conseguente ordine di rinnovazione.
Il secondo comma della disposizione, dopo aver detto (secondo quanto già
previsto) che il giudice istruttore può autorizzare, se richiesto, lo scambio di
comparse, aggiunge che "in ogni caso, fissa a data successiva la prima udienza
di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a
venti giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di
merito non rilevabili d’ufficio".
Da tali disposizioni si ricavano due importanti conseguenze. La prima è che vi è
una "udienza di prima comparizione" distinta dalla "prima udienza di
trattazione" di cui al successivo articolo 183, con obbligo per il giudice di
tenere distinte le udienze stesse in modo che si svolgano in tempi successivi.
Tale udienza è espressamente dedicata a definire, preliminarmente la posizione
delle parti con riferimento alla regolarità della loro costituzione e della
proposizione delle rispettivo domande, nonchè al controllo della validità
notificazione della citazione.
La seconda conseguenza è che il termine di decadenza per la proposizione delle
eccezioni "non rilevabili d’ufficio", che in precedenza era stabilito con
riferimento al deposito della comparsa di risposta, viene a verificarsi
solamente alla scadenza del termine fissato dal giudice istruttore, che non deve
essere inferiore a venti giorni prima della successiva udienza di prima
trattazione.
Tale "allungamento" dei termini per la proposizione delle eccezioni non
rilevabili d’ufficio, rispetto alla decadenza prevista per la domanda
riconvenzionale, che deve essere proposta a pena di inammissibilità con la
comparsa di risposta, è giustificato dalla considerazione che, mentre le domande
riconvenzionali decadute possono essere riproposte in separato giudizio,
altrettanto non può dirsi per le eccezioni riservate esclusivamente alla parte,
in merito alle quali la scadenza del termine porta a preclusioni non più
superabili nell’intero corso del giudizio.
Va ancora detto che l’articolo 180 non si pone contrasto con il disposto
dell’articolo 38 del codice di procedura civile, in tema di eccezione di
incompetenza territoriale derogabile (fuori dai casi previsti dall’articolo 28).
Tale eccezione, pur rientrando nel novero di quelle non rilevabili d’ufficio,
deve essere proposta dal convenuto, "a pena di decadenza nella comparsa di
risposta", ponendosi tale disposizione come speciale rispetto alla regola
generale
Ci si domanda se il termine per la proposizione di tali eccezioni deve essere
concesso anche se il convenuto sia rimasto contumace. Anche se una prima lettura
della disposizione porterebbe ad escludere tale obbligo, sul rilievo che non può
concedersi alcunchè ad una parte inesistente, la considerazione della gravità
delle conseguenze che derivano dal formarsi di decadenze assolute e quella
relativa alla circostanza che il rinvio alla prima udienza di trattazione viene
posto dalla norma come un obbligo per il giudice, induce a valutare
positivamente la soluzione opposta.
Ci si domanda, inoltre se, in caso di domanda riconvenzionale del convenuto, il
termine per la proposizione delle eccezioni debba essere concesso anche
all’attore. La risposta non può che essere negativa. L’attore può infatti
proporre le "eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale", nel
corso della prima udienza di trattazione, successiva a quella di prima
comparizione, per cui l’assegnazione di un termine perentorio con scadenza
anteriore, significherebbe pregiudicare tale posizione, senza alcun supporto
normativo.

2. Le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio (articolo 180)

a)le eccezioni in generale: le mere difese

Nel linguaggio processuale, il termine "eccezione" è usato con significati di
varia ampiezza, il più ampio dei quali comprende ogni tipo di istanza con
funzione di contrasto rispetto alla domanda principale o riconvenzionale.
E’ evidente comunque che non possono ricomprendersi nell’ambito delle
"eccezioni" le mere difese volte a contestare la verità dei fatti costitutivi
della pretesa attorea (Cass. 20 luglio 1985, n. 4301; Cass. 12 aprile 1985, n.
2444), o degli assunti difensivi avversari (Cass. 15 maggio 1981, n. 3206), nè,
ovviamente, la prospettazione di questioni attinenti alla corretta
interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche (Cass. 28 marzo 1980, n.
2040).
Il termine "eccezione", poi, è usato in modo del tutto improprio, in relazione
alle questioni, di rito e di merito, che attengono ad elementi necessariamente
acquisiti al processo, sin dalla fase introduttiva della proposizione della
domanda principale o riconvenzionale e che debbono essere rilevate dal giudice
d’ufficio, senza alcuna necessità di allegazione di fatti o circostanze diverse.
Così appartengono al novero delle "mere difese", i rilievi formulati dalle parti
in merito alle questioni che il giudice è tenuto ad esaminare nel corso della
prima udienza di comparizione, di cui all’articolo 180, che, come abbiamo visto,
attengono alla estensione ed alla regolarità del contraddittorio, alla validità
delle domande e delle notificazioni, alla rituale costituzione delle parti.
Anche l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito attenendo a
questione rilevabile d’ufficio, potrà essere proposta in ogni stato e grado del
giudizio, anche in caso di tardiva costituzione (Cass. 1l giugno 1977, n. 2434 e
Cass. 16 aprile 1984, n. 2424).
Non possono poi, certamente, rientrare tra le "eccezioni" le questioni relative
al difetto di legittimazione processuale che attengono alla regolarità del
contraddittorio ed alla validità della sua costituzione, (Cass. 17 aprile 1980,
n. 2535). Sia l'eccezione di difetto di "legítímatio ad processum", in quanto
inerente alla carenza di un presupposto processuale, sia quella di difetto di
"legitímatio ad causam", giacché attinente all'insussistenza di una condizione
dell'azione, aderiscono certamente a questioni rilevabili d'ufficio,
immediatamente connesse alla proposizione delle domande. Le questioni
concernenti l'effettiva titolarità del rapporto giuridico dedotto a fondamento
della domanda attengono, infine, al merito della controversia (Cass. 9 marzo
1981, n. 1321; Cass. 5 luglio 1983, n. 4524), ed integrano, quindi, una mera
contestazione della prospettazione dei fatti esposta dalla controparte.

b) le eccezioni di merito

Diversa rilevanza, in tema di eccezioni, deve senza dubbio attribuirsi alla
introduzione nel processo di fatti principali, nuovi e diversi da quelli
allegati a fondamento delle domande, che, in quanto estintivi, impeditivi o
modificativi, del diritto fatto valere dalla controparte, comportano uno
specifico onere probatorio a carico di chi li deduce, ai sensi dell’articolo
2697 del codice civile.
Tali deduzioni sono le cosiddette "eccezioni di merito o sostanziali" che non
sono semplici negazioni dei fatti costitutivi delle altrui domande, ma sono vere
e proprie richieste di una decisione negativa sulle altrui pretese fondata sulla
allegazione di fatti (estintivi, impeditivi o modificativi) da cui deriva
un’estensione dell’oggetto del processo rispetto a quello determinato dalla
domanda dell’attore.
Se l'attore richiede il pagamento di una somma allegando la esistenza di una
obbligazione contrattuale, il convenuto può dedurre, quale fatto estintivo del
diritto, l'avvenuto pagamento, introducendo un fatto principale nuovo. Secondo
la regola dell'articolo 2697 del codice civile, quindi, mentre l'attore sarà
tenuto a dare la dimostrazione del contratto, il convenuto dovrà provare
l'avvenuto pagamento.

c) le eccezioni di rito e di merito non rilevabili d'ufficio.

Come si rileva dalla disposizione dell'articolo 112 del codice di procedura
civile, esistono delle "eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle
parti" sulle quali il giudice non può pronunciarsi (non può cioè tenerle in
considerazione) d'ufficio, se non espressamente proposte.
Per individuare un tal genere di eccezioni, che rientrano comunque nella
categoria più generale delle eccezioni sostanziali, poiché sono attinenti
anch'esse a fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto fatto valere
dall'attore, occorre considerare che per alcune di esse, la loro proponibilità
ad istanza di parte, è espressamente prevista dalla legge. Così ad esempio è
detto per l'eccezione di prescrizione dall'articolo 2938 del c.c. (il giudice
non può rilevare d'ufficio la prescrizione non opposta), ovvero per la decadenza
dall'articolo 2969 del c.c. (la decadenza non può essere rilevata d'ufficio dal
giudice), o per la compensazione dall'articolo 1242 (il giudice non può
rilevarla d'ufficio).
Esistono comunque, per concorde ammissione della dottrina e della
giurisprudenza, alcune eccezioni sostanziali di merito, che per la loro natura,
debbono essere fatte valere espressamente dalla parte che intende avvalersene,
anche in assenza di una specifica disposizione, e che si contrappongono a quelle
circostanze di fatto o eccezioni di cui il giudice deve tenere conto
automaticamente.
Se infatti il giudice deve pronunciarsi sulla esistenza attuale del diritto
fatto valere da chi propone la domanda, egli deve tenere conto di quei fatti
estintitivi, impeditivi o modificativi che abbiano prodotto automaticamente i
loro effetti: si pensi ad esempio al pagamento, alla risoluzione consensuale del
contratto, alla nullità del contratto, alla simulazione, alla novazione, alla
rinuncia. Ma se questi fatti debbono essere tenuti presenti d'ufficio dal
giudice, esistono altri fatti impeditivi, modificativi o estintivi che producono
questi effetti non automaticamente, ma solamente su istanza della parte.
Ciò si verifica quando questi effetti sono oggetto di un controdiritto che la
parte che resiste potrebbe far valere (e anche non far valere) con una azione
autonoma. Si pensi ad esempio all'azione di annullamento del contratto od alla
risoluzione per inadempimento. Tali eccezioni non rilevabili d'ufficio,
corrispondono in generale a diritti potestativi, che, se proposti in via
autonoma, danno origine a pronunce di carattere costitutivo.
L'esempio più illuminante è quello del contratto annullabile, per vizi della
volontà, che mantiene i suoi effetti sino alla pronuncia costitutiva di
annullamento. Tale invalidità può essere oggetto di una autonoma azione della
parte interessata, ovvero di una eccezione (contro la domanda di esecuzione
dell'atto) che può essere proposta anche oltre i limiti della prescrizione
dell'azione stessa (articolo 1442 del c.c.), e che, ovviamente non può che
essere affidata alla disponibilità esclusiva della parte stessa.

d) in particolare: le eccezioni di rito non rilevabili d'ufficio

Per quanto riguarda le eccezioni di rito, dobbiamo richiamare quanto già detto a
proposito degli elementi già necessariamente acquisiti al processo sin dalla
fase introduttiva, che in generale debbono essere rilevati d'ufficio dal giudice
e che quindi non possono qualificarsi come vere e proprie eccezioni. La
regolarità della notificazione, la nullità della citazione, la tempestività
della costituzione delle parti formano infatti oggetto di rilievi che il giudice
deve necessariamente compiere senza che sia necessaria alcuna iniziativa della
parte.
In sostanza le vere eccezioni di rito non rilevabili d'ufficio, si riducono,
salvo omissioni, solamente all'eccezione di incompetenza territoriale derogabile
(che però deve essere espressa, a pena di decadenza nella comparsa di risposta:
articolo 38 secondo comma del c.p.c.) alla eccezione di carenza di giurisdizione
nei confronti del convenuto straniero (art. 4 della L. n. 218 del 1995 sul
sistema italiano di diritto internazionale privato), ed alla eccezione di
incompetenza derivante dalla esistenza di una clausola compromissoria che
demanda ad un arbitrato "rituale" la risoluzione della controversia.

3. La prima udienza di trattazione (articolo 183 del c.p.c.)

a) aspetti generali
Uno degli aspetti centrali della riforma del processo civile è certamente
rappresentato dalla rilevanza attribuita, nell'ambito del complessivo iter
processuale, alla prima udienza di trattazione.
La ratio della nuova disciplina è individuabile nell'intento di fare della prima
udienza un momento di reale confronto delle parti tra loro e delle parti con il
giudice. E tale obiettivo risulta perseguito dal legislatore mediante due
diverse modalità di intervento: in primo luogo, la preventiva conoscenza della
causa da parte del giudice istruttore, alla quale appare finalizzata la
previsione dell'obbligo del cancelliere di trasmettere il fascicolo
all'istruttore designato e che risponde all'esigenza di rendere effettiva, sin
dai primi momenti del processo, l'attività di direzione del giudizio demandata
al giudice istruttore; in secondo luogo, il complesso degli oneri incombenti
sulle parti in funzione della sostanziale puntualizzazione dei temi essenziali
della controversia in un momento antecedente alla prima udienza; tutto ciò al
fine di evitare che "il processo parta col piede sbagliato di un'udienza di mero
rinvio, che è intrinsecamente diseducativa" (dalla Risoluzione del Consiglio
Superiore della Magistratura approvata il 18 maggio 1988).
Ed il giudice è quindi chiamato, sin dalla prima udienza (ed anche in virtù
dell'esame preliminare del fascicolo), non soltanto ad individuare gli eventuali
margini di trattativa ma anche a definire quali aspetti della controversia
esigano chiarimenti in sede di libero interrogatorio delle parti, oltreché ad
evidenziare le questioni rilevabili d'ufficio.
In questa direzione, infatti, assume grande rilevanza l'interrogatorio libero
delle parti ed il tentativo di conciliazione, rivolto ad ottenere i chiarimenti
utili, per delimitare le questioni realmente controverse, e la prospettazione
alle parti quelle questioni rilevabili di ufficio, delle il giudice considera
opportuna la trattazione. Tale ultima disposizione sembra da correlarsi
essenzialmente al rilievo di eventuali nullità degli atti (contratti, delibere,
etc.) prodotti dalle parti, di eventuali decadenze, nei casi in cui queste siano
rilevabili d'ufficio, etc. Va, comunque, sottolineato al riguardo che la norma
di cui al terzo comma del nuovo testo dell'art. 183 riproduce esattamente la
formulazione del secondo comma della medesima disposizione, nel testo
precedente, riguardo alla quale la giurisprudenza aveva precisato che la
richiesta alle parti, ad opera del giudice istruttore, dei chiarimenti
necessari, prevista dall'art. 183, 2° comma, costituisce un'attività
squisitamente discrezionale, il cui mancato uso, lungi dal poter formare oggetto
di un motivo di impugnazione, per violazione della legge processuale, comporta
soltanto una maggiore attivazione probatoria della parte che avrebbe avuto
interesse a rendere i chiarimenti stessi (Cass. 19 aprile 1982, n. 2712).
Parallelamente all'esigenza di consapevolezza da parte del giudice istruttore
dei temi centrali della controversia, il legislatore ha inteso responsabilizzare
le parti rispetto alla causa, imponendo alle stesse una diretta partecipazione
all'udienza; e questo, potenzialmente, sembra poter costituire uno strumento di
notevole efficacia, in un contesto giudiziario frequentemente caratterizzato da
posizioni di sostanziale disimpegno delle parti rispetto allo svolgimento del
giudizio, interamente delegato ai procuratori.
Infine, trova compiuta attuazione nell'ambito della prima udienza il complesso
sistema delle preclusioni delineato dal legislatore in relazione all'onere di
allegazione dei fatti costituenti le ragioni della domanda o il "titolo" delle
riconvenzionali: la prima udienza rappresenta il momento finale della
progressiva specificazione delle rispettive posizioni delle parti, oltre il
quale non è più possibile la introduzione di nuovi fatti "principali", in
termini di domande o di eccezioni.

b) il libero interrogatorio delle parti

Il primo comma del nuovo testo dell'art. 183 prescrive che nella prima udienza
di trattazione il giudice istruttore "ínterroga liberamente le parti presenti e,
quando la natura della causa lo consente, tenta la conciliazione". La norma
specifica che la mancata comparizione delle parti senza giustificato motivo
costituisce comportamento valutabile ai sensi del secondo comma dell'articolo
116.
In relazione a tali disposizioni si deve porre in rilievo come l'interrogatorio
non formale non è inteso a provocare dichiarazioni contrarie all'interesse del
rispondente, bensì a far chiarire o meglio spiegare al giudice le ragioni
addotte da ciascuna delle parti. Correlativamente le dichiarazioni rese in tale
sede non hanno, in linea generale, valore confessorio, ma sono per lo più
suscettibili di valutazione come elementi indiziari di carattere sussidiario
rispetto agli altri elementi di prova (in tal senso, Cass. 28 gennaio 1983, n.
801; Cass. 1 dicembre 1983, n. 7197); al riguardo, si è peraltro precisato che
l'art. 229 c.p.c., secondo cui "la confessione spontanea può essere contenuta in
qualsiasi atto processuale firmato dalla parte personalmente, salvo il caso
dell'art. 117", va interpretato (avuto riguardo al precedente art. 228, che
contrappone alla confessione giudiziale spontanea quella "provocata mediante
interrogatorio formale") nel senso che non può essere considerata confessione
giudiziale spontanea (e, quindi, non forma piena prova ai sensi dell'art. 2733,
20 comma, c.c.) la dichiarazione avente contenuto confessorio, se provocata
dalle domande rivolte dal giudice in sede di interrogatorio non formale, e cioè
con modalità diverse da quelle espressamente previste per l'interrogatorio
formale dall'art. 230 c.p.c.. Peraltro, non è da escludere la configurabilità di
una confessione giudiziale spontanea anche in sede di interrogatorio non
formale, qualora risulti dal verbale che la dichiarazione della parte non sia
stata provocata da una domanda del giudice, bensì resa autonomamente, ed il
verbale rechí la sottoscrizione personale della parte, necessaria ai fini della
prova della consapevolezza e volontà della dichiarazione, ossia, in sostanza,
del requisito della spontaneítà (Cass. 7 gennaio 1983, n, 122).
Il libero interrogatorio delle parti, introdotto dal nuovo testo dell'art. 183,
ha carattere obbligatorio e non meramente facoltativo; esso rappresenta un
adempimento doveroso per il giudice di primo grado (così Cass. 29 gennaio 1985,
n. 526 e Cass. 7 marzo 1977, n. 938). Peraltro, la giurisprudenza formatasi in
riferimento, al rito dei lavoro è assolutamente univoca nell'escludere che la
sua omissione si risolva in una nullità processuale (tra le altre, Cass. 21
marzo 1986, n. 2030 e Cass. 19 dìcembre 1986, n. 7740).

c) il tentativo di conciliazione

L'art, 185 primo comma, abrogato dall'art. 89 della legge dì riforma, prevedeva
che, qualora la natura della causa lo consentisse, il giudice istruttore doveva,
nella prima udienza, cercare di conciliare le parti, disponendo, quando
occorresse, la loro comparizione personale. L'art. 420, in riferimento al rito
del lavoro, afferma semplicemente che "nell'udienza fissata per la discussione
della causa il giudice tenta la conciliazione della lite".
Il nuovo testo dell'art. 183 ha riprodotto la correlazione del tentativo di
conciliazione con la natura della causa figurante nell'originaria formulazione
dell'art. 185. E ciò trova giustificazione nel rilievo che nell'ambito del
giudizio ordinario possono porsi questioni relative a diritti indisponibili,
riguardo alle quali, quindi, non è configurabile il determinarsi di convenzioni
aventi carattere negoziale, in sintonia con il disposto dell'art. 1966, 2°
comma, secondo cui la transazione é nulla se i diritti che formano oggetto della
lite, sono, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sottratti alla
disponibilità delle parti.
Al di fuori di tali ipotesi, il tentativo di conciliazione riveste certamente
carattere obbligatorio e non meramente discrezionale; peraltro, per le stesse
considerazioni esposte in relazione al mancato espletamento dell'interrogatorio
libero delle parti, si deve escludere che l'omissione del tentativo di
conciliazione si risolva in un motivo di nullità (sul punto, in riferimento alla
disposizione di cui all'art. 420, cfr. Cass. 14 febbraio 1983, n. 1113 e Cass.
21 marzo 1986, n. 2030; nello stesso senso anche Cass. 9 febbraio 1985, n. 1009
e Cass. 16 giugno 1986, n. 4002 che, pur ribadendo il carattere obbligatorio del
tentativo di conciliazione, precisano che esso non è espressamente previsto a
pena di nullità ed è rimesso al potere discrezionale del giudice del merito, al
quale compete il dovere funzionale di valutare in relazione anche agli assunti
delle parti ed al loro comportamento processuale, se sussista o meno una
possibilità, anche remota, di esito favorevole).

d) la comparizione delle parti o del loro procuratore

Per impedire che gli adempimenti previsti alla prima udienza siano vanificati da
atteggiamenti dilatori delle parti, il legislatore ha attribuito carattere
obbligatorio alla partecipazione della parte alla prima udienza, o personalmente
o per il tramite di un procuratore generale o speciale.
La parte può sottrarsi a tale obbligo soltanto in presenza di un giustificato
motivo; vengono in rilievo, sotto tale profilo, tutte le situazioni di
impedimento oggettivo, quali stati di malattia, incidenti di qualsiasi natura,
prolungata lontananza dall'Italia per motivi di lavoro, etc.; si deve trattare,
comunque, di situazioni documentate. Riteniamo che sia in facoltà della parte
dimostrare l'impedimento anche nell'udienza successiva, qualora questo abbia
assunto carattere improvviso ed imprevedibile; peraltro, siamo dell'avviso che
non sia ipotizzabile un rinvio della prima udienza per consentire la
partecipazione della parte, giacché ciò significherebbe introdurre un elemento
suscettibile di fatto di scardinare tutto il complessivo sistema delineato dal
legislatore in funzione di un sollecito avvio dei giudizio, tenuto conto che la
situazione legittimante l'assenza può persistere per più udienze e considerato
che è in facoltà della parte di farsi rappresentare da un proprio procuratore;
fermo restando che, ai sensi del secondo comma dell'art. 185 (divenuto ora primo
comma per effetto dell'abrogazione dell'originario primo comma), il tentativo di
conciliazione può essere rinnovato in qualunque momento dell'istruzione.
In relazione all'ipotesi di rappresentanza della parte per il tramite di un
procuratore, si deve rilevare come la norma riproduca integralmente la
formulazione dell'art. 420, salvo che per le conseguenze della mancata
conoscenza dei fatti di causa da parte del procuratore, riguardo alle quali il
nuovo testo dell'art. 183 richiama il disposto dell'art. 116, in sintonia con il
primo comma della medesima disposizione, relativa all'ipotesi di mancata
comparizione della parte. In proposito, si deve precisare che la procura a
rispondere all'interrogatorio può essere rilasciata dalle parti anche al proprio
difensore, ma non può ritenersi ricompresa nella procura alle liti, ancorché
estesa al potere di transigere o conciliare (Cass. 25 marzo 1983, n. 2096). La
norma specifica che "la procura deve essere conferita con atto pubblico o
scrittura privata autenticata" e deve articolarsi anche nel conferimento al
procuratore della capacità di conciliare o transigere la controversia; la
puntualizzazione operata dalla norma delle fonti del potere rappresentativo e
del suo contenuto induce a ritenere che l'adozione di modalità diverse rispetto
allo schema legale si traducano in una nullità rilevabile dal giudice e, quindi,
produca di fatto le stesse conseguenze della mancata comparizione della parte.

e)l'omessa comparizione delle parti e la mancata conoscenza dei fatti di causa
da parte del procuratore

In ordine alle conseguenze della mancata comparizione della parte, si deve
sottolineare che l'accennata diversa formulazione della norma in esame rispetto
al testo dell'art. 420 si traduce sul piano probatorio in implicazioni di
maggiore rilievo. Infatti, secondo la giurisprudenza, dalla mancata comparizione
della parte nel processo dei lavoro possono desumersi soltanto elementi di
carattere meramente indiziario (Cass. 13 aprile 1987, n. 3681), come tali,
quindi, insuscettibili, di per sé soli, di essere posti a fondamento del
convincimento del giudice.
Il richiamo al secondo comma dell'art. 116, ed il conseguente riferimento al
concetto di "argomenti di prova", contenuto nel nuovo testo dell'art. 183,
invece, prefigura un ordine di conseguenze di maggiore pregnanza, in quanto i
cosiddetti argomenti di prova sono generalmente ricondotti, nell'ambito della
giurisprudenza, nella categoria delle presunzioni semplici (Cass. 18 dicembre
1968, n. 4022; Cass. 10 gennaio 1964; etc.), che, in quanto tali, possono
assurgere al valore di prova piena quando abbiano le caratteristiche indicate
dall'art. 2729 c.c., siano cioè gravi, precise e concordanti; con la
precisazione che la giurisprudenza ha reiteratamente ribadito che il
convincimento del giudice può fondarsi anche su una di esse, purché grave e
precisa (Cass. 10 dicembre 1979, n. 6431; Cass. 7 agosto 1979, n. 4568); in
particolare, in giurisprudenza si è affermato che il contegno della parte può
costituire unica e sufficiente fonte di prova e non soltanto un elemento di
valutazione degli elementi probatori già acquisiti al processo (Cass. 9 ottobre
1980, n. 5402, Cass. 25 gennaio 1979, n. 575).
In sostanza, alla stregua dei menzionati orientamenti giurisprudenziali, sembra
corretto affermare che l'ingiustificata mancata comparizione della parte integri
ex se un elemento di prova, con la conseguenza che, qualora non constino
ulteriori o contrari elementi probatori, il giudice può fondatamente basare la
propria decisione sulla predetta circostanza. E' chiaro, comunque, che si tratta
di una mera facoltà discrezionale del giudice che potrà legittimamente farvi
ricorso soprattutto in quelle ipotesi in cui la parte si trovi nell'oggettiva
impossibilità di addurre più significativi elementi di prova a sostegno delle
proprie tesi.
Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi in relazione anche all'ipotesi di
ignoranza da parte del procuratore dei fatti di causa; con la precisazione che
la formulazione della norma, che fa riferimento al concetto di "gravi ragioni",
sembra sottintendere l'adozione di criteri maggiormente rigorosi (rispetto
all'ipotesi di mancata comparizione delle parti) nella valutazione delle
circostanze giustificatrici addotte dalla parte.

4. Le attivita' consentite alle parti nella prima udienza di trattazione

a) la proposizione di nuove eccezioni e di domande riconvenzionali da parte
dell’attore.
Come già rilevato, la prima udienza costituisce inoltre uno dei momenti centrali
nel processo di progressiva determinazione del thema decidendum.
Già dalla citazione e dalla comparsa di costituzione dovrebbero evincersi i
fatti rispettivamente addotti dalle parti a fondamento delle proprie domande ed
eccezioni. Peraltro, limitare la possibilità di allegazione ai soli atti
introduttivi della lite avrebbe determinato la possibilità di palesi scompensi
nella linea difensiva dell'attore rispetto alle domande ed alle eccezioni
proposte dal convenuto.
In tale prospettiva, il quarto comma del nuovo testo dell'art. 183 attribuisce,
in primo luogo, all'attore la facoltà di proporre nella prima udienza "le
domande e le eccezioni cbe sono conseguenza della domanda riconvenzionale o
delle eccezioni proposte dal convenuto" nella comparsa di risposta ovvero nel
termine assegnato dal giudice ex art. 180 (per le eccezioni non rilevabili
d'ufficio); già la giurisprudenza formatasi nella vigenza del vecchio testo
degli artt. 183 e 184 aveva evidenziato la proponibilità da parte dell'attore di
una domanda nuova, quando ciò sia determinato dall'esigenza di contrastare le
eccezioni e le domande riconvenzionali dei convenuto (Cass. 25 marzo 1981, n.
1744). Il legislatore ha quindi sanzionato tale principio, conferendo all'attore
la possibilità di introdurre alla prima udienza, le eccezioni volte a
paralizzare l'eventuale domanda riconvenzionale del convenuto (ecteptio
reconventionis), le eccezioni rivolte a paralizzare le eccezioni avversarie
(ecteptio ecteptionis) e anche nuove domande riconvenzionali dirette a
paralizzare la nuova domanda introdotta dall'altra parte (reconventio
reconventíonís).
Così ad esempio, contro la riconvenzionale di annullamento del contratto, può
proporre l’azione di arricchimento senza causa, contro l’eccezione di
prescrizione del diritto può eccepire la sospensione o la interruzione della
prescrizione, contro la riconvenzionale di rescissione del contratto può
eccepire la prescrizione, contro l’eccezione di risoluzione per eccessiva
onerosità può offrire di modificare equamente le condizioni del contratto.
Così ancora, se il convenuto, per contrastare la domanda dell'attore, deduca, in
via di domanda o di eccezione, l'esistenza di una transazione, deve ritenersi
proponibile la richiesta di annullamento della transazione opposta (in questo
senso, Cass. 21 settembre 1964, n. 2397).
Peraltro, perché possa operare il principio in questione è necessario che la
nuova domanda sia sollecitata e resa indispensabile o da una domanda
riconvenzionale o da un'eccezione in senso proprio del convenuto, cioè da un
elemento nuovo che questi introduce nel processo; di contro, deve escludersi
l'applicabilità dei citato principio allorché il convenuto proponga una mera
difesa che, palesandosi fondata, pregiudichi la conseguibilità dell'obiettivo
che si intendeva raggiungere con la domanda originaria (Cass. 7 aprile 1971, n.
1025; Cass. 19 maggio 1983, n. 3490); in altri termini, la formulazione da parte
del convenuto di difese che inficino l'attendibilità della prospettazione dei
fatti esposta dall'attore in citazione non legittima di certo la proposizione da
parte dell'attore di una domanda diversa.

b) La chiamata del terzo

La norma prevede, inoltre, che l'attore possa chiedere di essere autorizzato a
chiamare in causa un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma,
laddove una tale esigenza sia sorta in conseguenza delle difese del convenuto.
La disposizione trova un'ulteriore specificazione nel terzo comma dei citato
art. 269, secondo cui "ove, a seguito delle dífese svolte dal convenuto nella
comparsa di risposta, sia sorto l'interesse dell'attore a chiamare in causa un
terzo, l'attore deve, a pena di decadenza, chiederne l'autorizzazione al giudice
istruttore nella prima udienza".
Come si vede, in entrambe le norme l'interesse alla chiamata in causa del terzo
viene correlato alle "difese" del convenuto, ma la disciplina normativa induce a
ritenere che a tale espressione debba attribuirsi un significato sostanzialmente
coincidente con quello che, nella medesima disposizione, viene dato in relazione
alla proponibilità di nuove domande e di nuove eccezioni, per cui l'istanza di
autorizzazione alla chiamata del terzo può proporsi solamente quando l'esigenza
sorga in relazione alla formulazione, da parte del convenuto, di domande
riconvenzionali o di eccezioni in senso proprio. Non sembra, invece, ammissibile
la chiamata del terzo per sopperire ad un'iniziale erronea prospettazione da
parte dell'attore in ordine al soggetto sul quale verte l'obbligazione dedotta a
fondamento della domanda.

c) l'emendatío libelli

L'ultima parte del quarto comma della norma in esame contempla la possibilità
per entrambe le parti, di "precisare e modificare le domande e le eccezioni" ed,
in genere, "le conclusioni formulate".
L'elemento di più rilevante novità è rappresentato dall'eliminazione dal
contesto del codice della facoltà, originariamente prevista dall'art. 184, di
modificare le domande eccezioni e conclusioni precedentemente formulate e
proporre nuove eccezioni fino alla rimessione della causa al collegio. Per
effetto di tale eliminazione, lo ius varíandí, come anche lo ius novorum, resta
precluso nell'alveo della prima udienza di trattazione, con l'eventuale
appendice della dilazione di tali attività, prevista dal quinto comma della
disposizione, comunque, anteriormente alla successiva udienza. Riflesso
immediato di tale nuova disciplina è rappresentato dalla modificazione dell'art.
189, nel cui ambito viene introdotta la specificazione che le conclusioni che le
parti devono precisare all'atto della rimessione della causa al collegio (o
all'atto in cui il giudice istruttore trattiene la causa per la decisione, ai
sensi dell'art. 190-bis) deve effettuarsi "nei limiti di quelle formulate negli
atti introduttivi o a norma dell'articolo 183".
La facoltà di precisare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate
va intesa come diretta a chiarire eventuali aspetti della propria posizione
processuale non adeguatamente espressi; nell'ambito del concetto di precisazione
può ricondursi sia l'esplicitazione di deduzioni implicite nelle domande e nelle
eccezioni proposte, sia la specificazione, ad esempio, dell'ammontare della
domanda. Sembra, invece, estranea al concetto di precisazione la diversa
qualificazione giuridica delle proprie allegazioni, in quanto una tale facoltà,
così come il correlativo potere - dovere del giudice di individuare l'esatto
nomen íuris della questione prospettata, non sembra suscettibile di preclusione.
La possibilità di modificazione della domanda cui si riferisce la norma si
sostanzia nella tradizionale ammissibilità dell'emendatio libelli, contrapposta
all'inammissibilità della mutatio libelli. Al riguardo, è sufficiente ricordare
come, secondo la giurisprudenza, si ha mutatío libelli, intesa nel senso del
mutamento della domanda originaria, quando l'attore proponga una nuova domanda,
basata su presupposti di fatto diversi da quelli dedotti a fondamento
dell'originaria domanda, dando così luogo ad una trasformazione obiettiva della
controversia (Cass. 18 febbraio 1981, n. 983) ed introducendo nel giudizio un
tema di indagine e di decisione completamente nuovo (Cass. 21 febbraio 1983, n.
1301); di contro, non concreta una mutatio libelli la specificazione di
ulteriori circostanze di fatto, a sostegno dell'originaria domanda, allorché
restino fermi il petitum e la causa petendí (Cass. 18 febbraio 1981, n. 983). In
particolare, in relazione al petitum si ha una mutatío libelli soltanto quando
sia innovato l'oggetto della pretesa, inteso non come petítum immediato, cioè
come il provvedimento richiesto al giudice, ma come petitum mediato, che si
traduce nel conseguimento di un determinato bene giuridico (Cass. 7 agosto 1982,
n. 4438); con riferimento alla causa petendi, si è esclusa la configurabilità di
una mutatio libelli, allorché la modifica della domanda iniziale incida
unicamente nel senso di una diversa interpretazione o qualificazione giuridica
dei fatto costitutivo del diritto (Cass. 30 novembre 1982, n. 6517).
Se, in sostanza, il mutamento della domanda si identifica con la proposizione di
una nuova pretesa, fondata su nuovi fatti principali, intesi questi ultimi nel
senso di fatti giuridici, costitutivi del diritto o della situazione fatta
valere, non costituisce certamente una mutatio la specificazione di fatti
cosiddetti secondari, che non introducendo un tema di indagine diverso, sono
solamente diretti alla dimostrazione delle circostanze poste a fondamento della
domanda.

d) la possibilità di replica delle parti

L’eventuale uso da parte dell’attore della facoltà di introdurre nel giudizio,
nell’ambito della prima udienza di trattazione, nuove domande e nuove eccezioni,
quale conseguenza delle domande riconvenzionali del convenuto, e la possibilità
concessa ad entrambe le parti di "precisare e modificare le domande, le
eccezioni e le conclusioni già formulate" determina evidentemente la necessità
di consentire alle parti stesse la possibilità di controdedurre rispetto alle
nuove o meglio definite posizioni processuali.
Tale esigenza è regolata dal quinto comma dell’articolo 183, che dopo aver
disposto l’obbligo per il giudice "se richiesto", di assegnare ad entrambe le
parti "un termine perentorio non superiore a trenta giorni, per il deposito di
memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e
delle conclusioni già proposte" prevede la concessione di un ulteriore termine
perentorio non superiore a trenta giorni "per replicare alle domande nuove o
modificate dell’altra parte e per proporre le eccezioni che sono la conseguenza
delle domande e delle eccezioni medesime".
Ed è soprattutto la posizione del convenuto ad essere tutelata da queste
possibilità di nuove deduzioni e di replica. Come abbiamo visto, la citazione
dell’attore consente al convenuto di replicare con la comparsa di costituzione e
di inserire nella stessa eccezioni "in senso stretto" o "in senso lato" ed
eventuali domande riconvenzionali. Dopo la prima udienza di comparizione, nel
termine previsto dall’articolo 180, lo stesso convenuto può ancora dedurre
quelle eccezioni di rito e di merito non rilevabili d’ufficio, che non abbia già
sollevato nella comparsa di costituzione, esaurendo in tal modo, in modo
completo, la propria attività difensiva nei confronti della posizione espressa
nella citazione. Nel corso della udienza di prima trattazione, come abbiamo
visto, quindi, l’attore che già è a conoscenza di tali attività difensive del
convenuto, può "proporre le domande e le eccezioni (sia in senso stretto che in
senso lato) che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni
(di rito o di merito, rilevabili o non rilevabili d’ufficio) proposte dal
convenuto", esercitando la facoltà di introdurre reconventio reconventionis,
reconventio ecteptionis, ectceptio reconvenzionis e ecteptio ecteptionis.
Sembra evidente che, una volta precisate o modificate tutte le domande e le
eccezioni, nel senso che scaturisce dal confronto tra la citazione e la comparsa
di risposta, tra le ulteriori eccezioni del convenuto e la replica dell’attore
nel corso dell’udienza, il convenuto, utilizzando tale secondo termine potrà
replicare alle domande ed alle eccezioni nuove dell’attore, espresse nel corso
dell’udienza, formulando a sua volta repliche ed eccezioni. L’attore dal canto
suo potrà utilizzare lo stesso termine per le repliche e le eccezioni che si
rendano necessarie a seguito della modifica delle domande e delle eccezioni del
convenuto.
Per riassumere mentre l’attore potrà esprimere in udienza, domande ed eccezioni
nuove quale conseguenza delle riconvenzionali ed eccezioni del convenuto, il
convenuto potrà esprimere, nella comparsa di replica di cui al quinto comma
dell’articolo 183, a fronte delle domande nuove e delle nuove eccezioni
dell’attore, solamente delle eccezioni nuove, fermo restando che entrambe le
parti potranno sia in udienza che tramite memorie autorizzate, modificare le
domande, le eccezioni e le conclusioni già prese.

5. L'ammissione dei mezzi di prova (articolo 184 del c.p. c.)

Dopo l'esaurimento della fase diretta all'allegazione ed alla precisazione (ed
all'eventuale modificazione) delle domande e delle eccezioni delle parti, si
apre la fase istruttoria del processo.
Come desumibile dal richiamo dell'art. 187, contenuto nell'art. 184, si tratta
di una fase avente carattere meramente eventuale, potendo il giudice ritenere la
causa matura per la decisione o l'opportunità di una decisione separata in
ordine a questioni aventi carattere preliminare o pregiudiziale. In base alla
nuova formulazione dell'art. 184, il giudice, nell'ambito della prima udienza,
deve procedere alla valutazione dell'ammissibilità e della rilevanza dei mezzi
istruttori proposti dalle parti. provvedendo alla loro eventuale ammissione.
L'esame della rilevanza e dell'ammissibilità del mezzi di prova può, peraltro,
essere differito ad una successiva udienza in due ipotesi tipiche: la prima
consegue all'eventualità che il giudice abbia concesso ad entrambe le parti od
esclusivamente al convenuto i termini previsti dall'ultimo comma dell'art. 183;
la seconda è espressamente prevista dall'art. 184 e si riconnette alla facoltà
delle parti di chiedere un rinvio ad altra udienza; esiste, inoltre, una terza
ipotesi di differimento del termine finale per l'allegazione di mezzi istruttori
che si riconnette alla chiamata in causa del terzo ad opera dell'attore.
Riguardo alla prima ipotesi, il giudice, allorché fissa il termine per il
deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni delle domande e
delle eccezioni già proposte od il termine concesso al convenuto per replicare e
controdedurre rispetto alle domande ed eccezioni proposte dall'attore, quali
risposta alle domande ed eccezioni contenute nella comparsa di costituzione,
fissa altresì una nuova "udienza per i provvedimenti di cui all'articolo 184".
Per quanto attiene alla seconda ipotesi sopra menzionata, la norma di cui
all'art. 184 prevede che il giudice, qualora sollecitato da una od entrambe le
parti, conceda alle stesse un termine perentorio entro il quale possono prodursi
documenti ed indicare nuovi mezzi di prova, nonché altro termine, ugualmente
perentorio per l'eventuale indicazione di prova contraria.
Ma quali sono i fatti che possono essere oggetto delle prove da ammettersi nel
processo?
Quando si parla di "fatti" da provare nel processo civile, ci si riferisce
evidentemente ai cosiddetti "fatti principali" e cioè ai "fatti giuridici" che
costituiscono il fondamento del diritto fatto valere, ovvero delle eccezioni
dirette all'accertamento della inefficacia, della modifica o dell'estinzione del
diritto medesimo, secondo la formulazione dell'articolo 2697 del codice civile.
Si tratta, in sostanza, dei fatti costituenti le ragioni della domanda
principale ovvero il titolo della domanda riconvenzionale (secondo la
formulazione degli articoli 163 e 167 del c.p.c.) ovvero il fondamento delle
eccezioni sostanziali di merito.
Nell’ambito delle attività consentite alle parti nel progressivo determinarsi
del thema decidendum, nel corso degli atti introduttivi, della udienza di prima
comparizione, delle comparse di cui all’articolo 180, nella udienza di prima
trattazione e nelle memorie di cui al quinto comma dell’articolo 183, come
abbiamo visto, il convenuto può proporre domande riconvenzionali ed eccezioni,
l’attore può introdurre nuove domande e nuove eccezioni che siano conseguenza di
quelle ed il convenuto a sua volta infine può eccepire in risposta delle nuove
domande e delle nuove eccezioni dell’attore.
Tali attività trovano il loro limite di chiusura, secondo il disposto
legislativo, con la fissazione da parte del giudice di termini "perentori",
oltre i quali nessuna attività difensiva è più consentita. E se oltre tali
termini nessuna delle parti potrà dedurre nuove domande o nuove eccezioni (siano
queste ultime rilevabili o non rilevabili d’ufficio) ci sembra di poter
concludere nel senso che alle parti stesso è preclusa qualsiasi allegazione di
fatti giuridici principali, che costituiscono la premessa ed il fondamento di
nuove domande o di nuove eccezioni, essendo tale preclusione rilevabile
d’ufficio.
La stessa conclusione riveste un preciso significato anche in relazione ai
limiti ed alla estensione delle facoltà delle parti di chiedere l’ammissione
delle prove, secondo il disposto dell’articolo 184. Se con il deposito delle
memorie di modifica, di precisazione e di proposizione di nuove eccezioni, di
cui all’ultima parte dell’articolo 183, si chiude la fase di determinazione
dell’ambito della contoversia, ci sembra evidente che i mezzi di prova che il
giudice può ammettere, siano gli stessi formulati negli atti introduttivi o
nelle successive comparse, altro non sono che quelli tendenti alla dimostrazione
dei fatti principali che costituiscono le ragioni delle domande o sui quali si
fondano le eccezioni (siano queste rilevabili o non rilevabili d’ufficio)
indicate dalle parti nell’ambito delle attività consentite dagli articoli 180 e
183. Qualunque sia il significato che si voglia attribuire alla espressione
"nuovi mezzi di prova" la cui indicazione è consentita dall’articolo 184, non
dovrebbero esservi dubbi sul fatto che, attraverso gli stessi, le parti non
possano introdurre nuovi fatti, proponendo in sostanza nuove domande o nuove
eccezione oltre i limiti perentori segnati dall’articolo 183.
Così ad esempio il convenuto non potrà produrre (o se lo farà la produzione non
sarà ammessa) un documento che dimostri la "controdichiarazione" ossia la
simulazione del contratto fatto valere, né la ricevuta del pagamento del debito
contratto, ove tali fatti non siano stati in precedenza in alcun modo dedotti
sotto forma di eccezione.
Così l'attore non potrà chiedere di provare per testimoni la falsità della
scrittura contro di lui prodotta, per paralizzare la domanda, se tale falsità
non sia stata allegata nel corso delle attività consentite sino alle memoprie di
cui al quinto comma dell'articolo 183.
In sostanza oggetto delle prove, sia documentali che orali, non potranno essere
che quei fatti che le parti stesse hanno posto a fondamento delle loro domande o
delle loro eccezioni, entro i limiti della dialettica processuale della prima
udienza di trattazione, senza che sia possibile, attraverso nuove produzioni o
nuovi documenti, non prodotti in precedenza, ovvero con la richiesta di prove
orali, introdurre od ampliare il thema decidendum, definito in contraddittorio.
Ci si riferisce, in questo senso, ai cosiddetti "fatti principali", nel senso
che certamente oggetto di "nuove" prove potranno essere invece i fatti
"secondari", quelli cioè semplicemente diretti alla dimostrazione, in via di
presunzione, di quelli posti a fondamento delle domande e delle eccezioni, senza
alcun mutamento della causa petendi. Se ho dedotto una locazione, non potendo
esibire una prova scritta del contratto, potrò sempre dedurre una prova
testimoniale tendente a dimostrare che il convenuto occupa il mio immobile e che
paga un corrispettivo.

6. Il sistema delle preclusioni

le preclusioni in ordine alla deduzione dei fatti
In relazione alle preclusioni relative alla introduzione di domande ed
eccezioni, ci sembra di poter dire che il sistema delineato dalla legge di
riforma del 1990, in senso opposto ed innovativo rispetto al precedente,
impone alle parti degli obblighi inderogabili di rispetto delle scadenze
previste dagli articoli 164, 167, 180 e 183 del c.p.c., in termini di
proposizione di domande ed eccezioni.
In questo senso va posto in evidenza un elemento interpretativo di notevole
significato: la previsione di una moltitudine di termini perentori imposti
alle parti; termini, che, per l'esplicita previsione dell'art. 153, non
possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull'accordo delle parti. In
sostanza, dunque, si sancisce l'irrilevanza dell'eventuale accordo delle parti
in ordine alla scadenza di una pluralità di termini: il termine per
l'integrazione della domanda di cui al quinto comma dell'art. 164, il termine
per la proposizione delle eccezioni non rilevabili d'ufficio di cui
all'articolo 180, il termine per la proposizione delle domande riconvenzionali
di cui all'articolo 167, il termine per la precisazione e la modificazione
delle domande e delle eccezioni di cui all'ultimo comma dell'art. 183, il
termine concesso al convenuto per la formulazione di ulteriori eccezioni
conseguenti alle nuove domande dell'attore, di cui alla stessa disposizione. E
la conseguenza logica di tale irrilevanza non può che essere la possibilità
per il giudice di rilevare d'ufficio l'eventuale inosservanza e la conseguente
inammissibilità dell'attività compiuta successivamente alla scadenza del detto
termine. Una tale conclusione indurrebbe necessariamente a ritenere che anche
le altre scadenze previste dalla legge, con specifico riferimento a quelle
inerenti alla proponibilità di nuove domande ed eccezioni, nell'ambito della
prima udienza di trattazione di cui al quarto comma dell'articolo 183 si
traducano in decadenza rilevabili d'ufficio, in quanto non avrebbe senso
limitare il sindacato del giudice ad alcuni aspetti marginali del complessivo
sistema delle preclusioni, se poi fosse in facoltà delle parti scardinare il
sistema stesso con l'accettazione del contraddittorio in ordine ad una domanda
od ad un'eccezione nuova, proposta tardivamente.
Ci sentiamo di poter dire, come già più volte abbiamo accennato, in
conclusione, che non dovrebbero esservi dubbi sulla assoluta inderogabilità e
sulla rilevabilità d'ufficio dei termini e delle scadenze che attengono alla
proposizione delle domande e delle eccezioni, e quindi alla allegazione dei
fatti su cui le stesse si fondano, scandite dalle norme sopra richiamate,
nella direzione della definizione del thema decidendum, in modo non più
modificabile, nella fase introduttiva del procedimento che si conclude con le
attività consentite dal quinto comma dell'articolo 183.
le preclusioni in ordine alla ammissibilità delle prove.
Il discorso è più articolato e complesso, in relazione alle preclusioni che
attengono alla ammisibilità delle prove prodotte o richieste dalle parti.
In proposito si può osservare che di indicazione specifica dei mezzi di prova e
dei documenti offerti in comunicazione si parla solamente nel n. 5) del terzo
comma dell'articolo 163, sui contenuti dell'atto di citazione e nel primo comma
dell'articolo 167, sul contenuto della comparsa di risposta, e che la
fissazione, da parte del giudice, di termini perentori, è prevista solo
dall'articolo 184 a proposito della produzione di documenti e della indicazione
di "nuovi mezzi di prova".
Tali rilievi, unitamente alla considerazione che il convenuto, secondo
l'articolo 167, deve proporre sin dalla costituzione tutte le sue difese,
portano a concludere per l'esistenza di una preclusione, rilevabile d'ufficio,
posta sin dagli atti introduttivi del giudizio (citazione e comparsa di
risposta), e che le "nuove prove" di cui all'articolo 184, altro non siano che
quelle la cui necessità scaturisce dalla proposizione delle nuove domande e
delle nuove eccezioni, nella dialettica processuale di cui al quarto ed al
quinto comma dell'articolo 183. Il che porterebbe alla conclusione che se
l'attore che fa valere un diritto fondato su di un contratto scritto a pena di
nullità, ometta di "offrirlo in comunicazione" con la citazione e con il
deposito in cancelleria del documento, all'atto della costituzione, tale
attività gli sarebbe preclusa ulteriormente e che non gli sarebbe consentito di
adempiere all'onere probatorio neppure usufrendo del termine previsto
dall'articolo 184.
Tale conclusione, che ci appare aderente al sistema delineato dalla riforma del
1990, non sembra aver trovato sino ad ora una sufficiente elaborazione in
dottrina, essendo stato posto in rilievo, su tale punto, che "non essendo
comminata alcuna decadenza in caso di omessa indicazione dei mezzi di prova
negli atti introduttivi, l'espressione nuovi mezzi di prova" va intesa nel senso
che le parti, ove ne facciano richiesta, possono formulare altri e diversi mezzi
istruttori… senza alcuna limitazione circa l'ambito della novità" (Montesano
Arieta, Diritto processuale civile, Torino 1996; vedi anche Consolo Luiso
Sassani Commentario alla riforma, Milano 1996, che mettono in rilievo la
differenza con il rito del lavoro, che invece prevede una decadenza collegata al
ricorso introduttivo ed alla comparsa di risposta).
Quello che comunque è certo è che lo sbarramento preclusivo che l'articolo 184
fa coincidere con la scadenza del doppio termine, esclude che le parti possano
legittimamente dedurre nuovi mezzi di prova, sia documentali che orali, per
tutto l'ulteriore corso dell'istruzione.